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Desafios no cálculo de danos em ARDCs decorrentes de cartel

31 de outubro de 2018

Em tempos de aumento do enforcement das autoridades antitrustes no combate à conduta de cartel, o debate a respeito das Ações de Reparação de Danos Concorrenciais (ARDCs), em casos de cartel, ganha cada vez mais destaque no Brasil. O tema de quantificação dos danos em ARDCs – sejam elas privadas ou coletivas – requer cuidado e avaliação econômica de um especialista.


Por: Fabiana Tito

 

Em tempos de aumento do enforcement das autoridades antitrustes no combate à conduta de cartel, o debate a respeito das Ações de Reparação de Danos Concorrenciais (ARDCs), em casos de cartel, ganha cada vez mais destaque no Brasil.

 

A crescente atenção dada pela comunidade jurídica do direito concorrencial ao tema da reparação de danos em casos de cartéis é muito importante, principalmente diante do baixo número de ações de indenização existentes e do alto grau lesivo da conduta à concorrência e aos consumidores. Entre 1994 a 2017, foram mapeadas cerca de 86 ações, sendo 31 delas relacionadas a processos administrativos conduzidos pelo CADE. O número ainda é baixo em comparação à quantidade de casos condenados nos últimos anos pelas autoridades concorrenciais brasileiras: desde a entrada em vigor da Nova Lei de Defesa da Concorrência (2012), houve 62 condenações pelo CADE em casos de cartéis.

 

Neste sentido, na esfera civil, o art. 47 da Lei nº 12.529/2011 prevê que os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078/1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos.

 

No âmbito concorrencial, discussões referentes à vantagem auferida e aos danos sofridos pelas práticas anticompetitivas permeiam as sessões do Tribunal do CADE e instigam debates sobre a divulgação de informações e de documentos para fins do ajuizamento de ações de reparação. Nesse sentido, a Resolução Nº 21/2018 do CADE visa trazer um pouco mais de previsibilidade para fomentar as ações, disciplinando os procedimentos de acesso aos documentos e às informações constantes dos Processos Administrativos para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, inclusive os oriundos de Acordo de Leniência, de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) e de ações judiciais de busca e apreensão, além de fomentar as ARDCs.

 

Sob a perspectiva econômica e quantitativa, um dos principais desafios associados às ARDC é a demonstração e mensuração do dano ao consumidor diante da conduta de cartel, ou seja, é indispensável quantificar o dano sofrido pelo consumidor que consolida um pedido de reparação.

 

Neste sentido, ressalta-se a relevância da quantificação adequada dos danos relacionados em casos de cartéis, visto que ela norteia o nível apropriado de compensação das vítimas da conduta (consumidores diretos e indiretos) em ARDCs. De forma resumida, são três os principais fatores relacionados ao dano: o mais comum e o principal refere-se ao sobrepreço (relativo ao aumento do custo do insumo ou produto cartelizado); o segundo é o efeito repasse (que ocorre quando o consumidor diretamente atingido pela prática de cartel consegue, em alguma medida, repassar o sobrepreço ao elo da cadeia à frente) e, por fim, há o efeito quantidade (que corresponde à redução do consumo diante do aumento de preços do insumo ou produto).

 

O sobrepreço sempre será o valor preponderante para o dano total, mas não pode ser negligenciado, em especial, o efeito repasse, visto que ele é um importante fator que pode minimizar o montante a ser reparado (inclusive em uma eventual defesa do condenado – chamado de pass-on defense).  Tais elementos dependem, dentre outros fatores, da estrutura e da dinâmica de mercado em análise.

 

Outro aspecto que requer atenção na avaliação do cálculo é quem é o agente que sofreu o dano. O consumidor direto é aquele que adquire o produto ou serviço com sobrepreço, de forma que sua consideração é mais “simples”. No entanto, dado o efeito na cadeia, o consumidor indireto também sofre danos relacionados à prática pelo fabricante cartelista, ainda que ele não tenha adquirido o produto ou serviço diretamente. E existem formas de se avaliar essa quantificação, que podem superestimar ou subestimar o dano caso não sejam consideradas.

 

Cabe ressaltar, portanto, que o tema de quantificação dos danos em ARDCs – sejam elas privadas ou coletivas – requer cuidado e avaliação econômica de um especialista (normalmente economista e/ou econometrista), visto que é possível implementar diversos métodos para uma mensuração adequada do montante a ser reparado. A Tendências tem atuado no tema com bastante frequência e tem uma equipe especializada altamente qualificada, à disposição para auxiliá-lo na explanação do tema e das variadas e possíveis resoluções existentes.

 

 

 

 

 

 

 

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